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Cultivo de cannabis medicinal: Liberdade, liberdade, Habeas Corpus sobre nós.

19 de abril de 2021

No julgamento do RHC nº 123.402, realizado no último dia 23 de março, a 5ª Turma do STJ entendeu que a concessão de salvo-conduto para viabilizar o plantio de maconha para fins medicinais depende de prévia análise de critérios técnicos que não cabem ao juízo criminal, especialmente em sede de Habeas Corpus. Segundo a 5ª Turma do STJ, essa incumbência está a cargo da própria Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) que, diante das peculiaridades do caso concreto, poderá autorizar ou não o cultivo e colheita de plantas das quais se possam extrair as substâncias necessárias para a produção artesanal dos medicamentos.

Infelizmente para a cidadania brasileira, há um contingente cada vez maior de pessoas, incluídos aí operadores do direito, que amam odiar o Habeas Corpus, buscando de todas as maneiras restringir a sua incidência e o seu alcance, sob os mais variados argumentos, mas sempre com a mesma orientação político-criminal liberticida.

Há, por outro lado, uma jurisprudência consolidada, construída ao longo de anos, mercê da impetração de centenas de HCs em todos os rincões do Brasil, que solidificou o entendimento de que é cabível o manejo do writ para concessão de salvo conduto viabilizando o plantio de cannabis para produção artesanal de medicamentos.

Os principais vetores dessas mudanças são os próprios familiares e pacientes de maconha medicinal[2]. Já são quase três centenas de decisões judiciais em favor do direito de autotutela da própria saúde por meio do uso de cannabis para fins terapêuticos.

No que diz com a autorização prevista no parágrafo único do art. 2º da Lei nº 11.343/06, vale sublinhar que a própria Anvisa reconheceu sua incompetência para autorizar cultivo de cannabis no Brasil, por ausência de previsão legal.

Nesse sentido, a Diretoria Colegiada da Anvisa determinou o arquivamento do processo 25351.421833/2017-76, que tinha como objeto a “Proposta de Resolução de Diretoria Colegiada (RDC) que dispõe sobre os requisitos técnicos e administrativos para o cultivo da planta Cannabis spp. exclusivamente para fins medicinais ou científicos, e dá outras providências”.

Consta da ata, ainda, que o “diretor-presidente William Dib lamentou que, mesmo após vários julgados autorizando o plantio a pacientes e associações, a agência não possa entregar à sociedade uma regulamentação do tema”.

Nessa ocasião, Antonio Barra, membro da Diretoria Colegiada da Anvisa, apresentou voto, cujos trechos a seguir merecem transcrição:

Entendeu-se ser necessária a realização de visitas a estabelecimentos que cultivasse(m) e comercializassem produtos à base desta planta, para que fossem conhecidos as instalações e os procedimentos de controle aplicados a esta atividade. Nessa perspectiva, realizou-se contatos com a autoridade sanitária do Canadá, a Health Canada, com o auxílio da Assessoria de Assuntos Internacionais (Ainte), para se organizar uma visita técnica à estabelecimentos canadenses especialistas no plantio de Cannabis sativa.

Entretanto, a diretoria decidiu, por unanimidade, negar a missão internacional, uma vez que a autorização para cultivo de plantas que possam originar substâncias sujeitas a controle especial é de competência do Ministério da Saúde, o qual, na época, não havia se manifestado. Sendo assim, para atuação da Anvisa, deveria haver uma delegação ou qualquer outro marco legal, no sentido de atribuir a esta Agência a responsabilidade e autonomia para definir o modelo regulatório, autorização, fiscalização e controle dessa atividade nova, o cultivo.

Fica claro, portanto, que a decisão proferida pela Diretoria Colegiada da Anvisa acima referida consolidou o entendimento de que a referida agência, segundo ela mesma, não possui competência para regulamentar o plantio e o cultivo da planta Cannabis.

O argumento de que os interessados em obter autorização para cultivo de cannabis devem formular pedido à Anvisa, a quem competiria a análise dos critérios técnicos, é falso. Qualquer pedido administrativo nesse sentido está inexoravelmente fadado ao fracasso.

Na decisão concessiva de liminar em favor da Associação Brasileira de Apoio Cannabis Esperança (Abrace), autorizando-a a efetuar o cultivo e a manipulação da cannabis exclusivamente para fins medicinais, a eminente Juíza Federal da 2ª Vara Federal da Paraíba, observa que a Anvisa, na contestação, “confessa que não há ainda regulamentação suficiente para que se admita o cultivo de plantas para a finalidade pretendida nesta demanda: (…) Evidente que, entendendo a Anvisa haver necessidade de regulamentação própria, eventual pedido administrativo de autorização para o cultivo da Cannabis para fins medicinais que fosse formulado pela autora estaria fadado ao insucesso” (autos nº 0800333-82.2017.4.05.8200, j. 27/04/2017).

O Habeas Corpus possui natureza jurídica de ação penal popular constitucional e se presta, mercê de longa tradição doutrinária e jurisprudencial, a realizar o controle da legalidade de toda a persecução criminal, desde a fase preprocessual até depois do trânsito em julgado, tutelando a liberdade em sentido amplo, inclusive preventivamente. Seu rito procedimental é perfeitamente compatível com o pleito de concessão de salvo conduto, com base em prova pré constituída. Nesse diapasão:

Constante dos autos documentação mínima e indispensável à análise das teses formuladas no bojo da impetração, o habeas corpus há de ser conhecido.(…)

(TJ/MG, 7ª Câm. Crim., HC nº 10000140333345000, rel. Sálvio Chaves, j. 03/07/2014).

Num país como o Brasil, carente de justiça, especialmente social, que hoje conta com a terceira maior população prisional do planeta, submetida a um estado de coisas inconstitucional em que a sistemática violação de direitos fundamentais é a regra, restringir o âmbito de cabimento ou de incidência do remédio heroico equivale a receitar dieta de baixa caloria a uma pessoa anêmica.

Averbe-se que o manejo do Habeas Corpus para a concessão de salvo conduto a pacientes para cultivar cannabis no contexto de tratamento de saúde vem sendo realizado com pleno êxito nos últimos anos, conforme comprovam as mais de trezentas decisões nesse sentido proferidas no Brasil. E isso se deve ao fato de que há omissão inconstitucional dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário no que diz respeito à regulação da matéria.

Diante da omissão regulatória, o recurso ao writ para tutelar o direito à saúde, garantindo-se o cultivo da cannabis para continuidade do tratamento de doenças graves por meio da concessão de salvo conduto, é a única opção dos pacientes que se encontram expostos à repressão penal, porque sujeitos à incriminação com base na Lei de Drogas.

Dito de outro modo, em face da omissão estatal em regular a autorização para cultivo de cannabis, prevista no parágrafo único do art. 2º da Lei nº 11.343/06, a conduta dos pacientes cultivadores corre o risco de enquadramento típico nos arts. 28, §1º ou 33, §1º, II, da Lei de Drogas. Nunca é demais relembrar que a aplicação prática da Lei de Drogas e a definição de quem se enquadra na posse para uso pessoal ou no tráfico, no mais das vezes, se dá com base em cegueira hermenêutica deliberada, processo interpretativo ilegal e inconstitucional por meio do qual inverte-se o ônus da prova e presume-se a traficância[3].

O risco de enquadramento típico desafia o manejo do remédio heroico, cujo procedimento é perfeitamente adequado à concessão de salvos condutos, como comprovam as quase três centenas de decisões concessivas de habeas corpus assegurando o cultivo de cannabis para fins terapêuticos, proferidas no Brasil desde 2016.

Calha trazer à colação as palavras do ministro Gilmar Ferreira Mendes, do Supremo Tribunal Federal: “é muito fácil não conhecer de um habeas corpus; atrás, muitas vezes, da técnica de não conhecimento de habeas corpus, se esconde um covarde” (HC nº 164.493/PR, j. 23/03/21).

Os medicamentos à base de cannabis custam muito caro e não são disponibilizados pelo Sistema Único de Saúde[4] e mesmo quando há decisão judicial determinando o seu fornecimento, pacientes vivem o drama da descontinuidade do tratamento.

De outra banda, não se pode olvidar que o regime global de controle de drogas baseado nos tratados internacionais assegura o uso medicinal. O Preâmbulo da Convenção Única sobre Drogas, de 1961, reconhece “que o uso médico dos entorpecentes continua indispensável para o alívio da dor e do sofrimento”. A Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas, igualmente, assegura o acesso a drogas para fins medicinais.

Nessa toada, no final de 2020, na 63ª sessão da Comissão de Drogas Narcóticas (CND, na sigla inglesa para Comission on Narcotic Drugs), responsável pelo monitoramento da implementação das três convenções internacionais de controle de drogas, foi aprovada a reclassificação da cannabis, que foi retirada da lista de substâncias mais perigosas e com reduzido potencial terapêutico (lista IV da Convenção de 1961), conforme recomendação anterior da Organização Mundial da Saúde, no sentido do reconhecimento da utilidade terapêutica da cannabis: “as preparações de cannabis mostraram potencial terapêutico para o tratamento da dor e outras condições médicas como a epilepsia e a espasticidade associada com a esclerose múltipla”[5].

A Secretaria de Cooperação Internacional da Procuradoria-Geral da República, em memorando endereçado às Câmaras de Coordenação e Revisão e à Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão, “informa  sobre decisão ONU de remoção da cannabis da lista internacional de substâncias proibidas”, apontando que o “MPF vem sendo chamado a se manifestar sobre o uso medicinal da cannabis, em aspectos como comercialização, produção (salvo-condutos), importação, inclusão em lista do SUS após aprovação da Anvisa, entre outros. Assim, tendo em vista que a  classificação internacional impacta as medidas de controle que as instituições do Estados-partes devem tomar em relação às substâncias, entendo relevante informar Vossas Excelências, para apreciação sobre a pertinência de propiciar discussão aprofundada sobre a matéria”. O documento registra que o voto contrário do representante brasileiro na CND “divergiu daquele sustentado pelas principais democracias do mundo. A decisão histórica da CND em acatar a Recomendação 5.1 da OMS teve grande repercussão e poderá impactar legislações e os sistemas de justiça ao redor de mundo”.

Merecem lembrança os três votos já proferidos no Recurso Extraordinário nº 635.659, em que três ministros do Supremo Tribunal Federal — o relator Gilmar Mendes, mais Edson Fachin e Luis Roberto Barroso, cerca de um quarto da Corte — declararam inconstitucional a incriminação da posse de cannabis para uso pessoal e seu cultivo para produção de pequena quantidade para uso pessoal, incluindo a hipótese de finalidade terapêutica.

Há, ainda, a ADI 5.708/DF que tramita no STF, proposta pelo Partido Popular Socialista (hoje Cidadania) com o objetivo de que todos possam plantar e cultivar Cannabis para fins de bem-estar terapêutico, sem que tal conduta possa ser enquadrada em norma penal, na qual a Procuradoria-Geral da República observa que:

“uma vez evidenciada a mora das autoridades competentes no desempenho de sua função regulamentar — aqui relativa à específica questão do plantio da Cannabis para fins medicinais –, com reflexos sobre o dever constitucional de proteção da saúde atribuído ao Estado, entende-se viável a intervenção jurisdicional tendente a fazer cessar o estado de omissão inconstitucional” (doc. 13 — grifos da reprodução).

A equivocada decisão da 5ª Turma do STJ baseou-se em premissa falsa — a de que a Anvisa possui competência para autorizar cultivo de cannabis, o que a própria agência refuta, conforme demonstrado acima.

Apesar da vergonhosa omissão estatal no que diz respeito à regulamentação do cultivo de cannabis, em relação ao Legislativo federal, ao Executivo federal e ao STF, o Judiciário, em especial a primeira e segunda instâncias, vem dando mostras de sensibilidade. Oxalá as juízas e os juízes brasileiros mantenham a postura altiva e corajosa, cônscios de seu papel de garante de direitos fundamentais, a despeito das fake news e do negacionismo travestido de discurso jurídico. E que o HC continue a proteger a liberdade contra a coação ilegal de agentes estatais. Liberdade em sentido amplo. Liberdade de estar vivo e com saúde.

Artigo publicado no site: https://www.conjur.com.br/2021-abr-17/cristiano-maronna-liberdade-liberdade-habeas-corpus?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook

[1] Título inspirado na obra homônima de Nélio Machado “Liberdade Liberdade Habeas Corpus Sobre Nós”, Nélio Roberto Seidl Machado. 1994. Volumes 1 e 2. Editora Impresso no Brasil.

[2] POLICARPO, Frederico et al. A” fumaça do bom direito”: demandas pelo acesso legal à maconha na cidade do Rio de Janeiro. Platô: Drogas e Políticas, v. 1, p. 7-38, 2017., 2017. Ver também FIGUEIREDO, Emílio et al. Entre a criminalidade e a constitucionalidade: o cultivo e produção de cannabis para fins terapêuticos, Boletim IBCCRIM, 286 – Setembro/2016.

[3] MARONNA, Cristiano. Apontamentos a respeito do debate sobre a descriminalização da posse de drogas para uso pessoal no Brasil. In: FIGUEIREDO, Regina et al (org). Drogas & sociedade contemporânea: perspectivas para além do proibicionismo. São Paulo: Instituto de Saúde, 2017. p. 222.

[4] https://www.metropoles.com/brasil/comite-trava-uso-do-canabidiol-no-sus-custo-seria-de-r-80-mi-por-ano, acesso em 31/3/21.

[5] Organización Mundial de la Salud (2019), Anexo 1: Extrato del Informe del 41er Comité de Expertos sobre Fármacodependencia: Cannabis y sustancias relacionadas con éste,

https://ww.who.int/medicines/access/controlledsubstances/Annex_1_41_ECDD_recommendations_cannabis_22Jan19.pdf, acesso em 12/03/21, tradução livre para o português

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